L’intérêt de l’enfant et la garde

Lorsqu’un juge doit décider si un enfant va habiter avec sa mère ou avec son père, on parle de sa « garde ». Le parent qui a la garde est celui qui habite avec l’enfant, prend les décisions quotidiennes et s’occupe de ses affaires la plupart du temps.

Mais un parent est toujours un parent, même s’il n’habite plus à temps plein avec son enfant. Cela signifie que tous les parents doivent respecter les droits et les obligations de garde, de surveillance et d’éducation envers leurs enfants. Ils doivent aussi nourrir leurs enfants, s’en occuper et veiller à leur sécurité et à leur santé. C’est ce qu’on appelle l’« autorité parentale ». Le parent qui n’a pas la garde a donc toujours un rôle important pour son enfant et il doit toujours être consulté pour les décisions importantes. Qu’est-ce qu’une décision importante ? En voici quelques exemples :

• Choix de l’école
• Choix de pratiques religieuses
• Consentement aux soins médicaux

Les deux parents, peu importe lequel a la garde, ont toujours le droit de consulter les bulletins scolaires, d’aller aux rencontres de professeurs, d’obtenir des renseignements sur les soins médicaux que reçoit l’enfant, etc.

La garde peut être confiée à un seul parent (c’est ce qu’on appelle la « garde exclusive ») ou aux deux parents (on parle alors de « garde partagée »): Si la décision du juge fait en sorte que chacun des parents a la garde de l’enfant entre 146 et 219 jours dans l’année, il y a alors « garde partagée ». Par exemple, si Daniel doit passer 150 jours de l’année avec sa mère et 215 jours avec son père, les parents de Daniel ont alors une garde partagée. Dans tous les autres cas, on parle de « garde exclusive ». Donc, par exemple, si Daniel doit passer 136 jours de l’année avec sa mère et 229 jours avec son père, le père de Daniel a alors une garde exclusive et sa mère aurait des « droits d’accès ». En effet, si un parent a la garde exclusive d’un enfant, cela ne veut pas dire que l’autre parent n’a plus le droit de voir son enfant. D’ailleurs, la loi prévoit que l’enfant doit avoir, avec chacun de ses parents, le plus de contact compatible avec son intérêt. Le juge essaiera donc de trouver un arrangement qui respecte cet intérêt. Par exemple, dans le cas de Daniel, si la garde est confiée exclusivement au père, la mère pourrait avoir les droits d’accès suivants : voir Daniel les fins de semaines, pendant les congés scolaires et l’été. Parfois, les juges pourront difficilement accorder une garde partagée : par exemple, lorsque la mère et le père demeurent trop loin l’un de l’autre.

Ce que dit la convention... La Convention relative aux droits de l'enfant prévoit que l’enfant devrait, autant que possible, avoir des contacts réguliers avec ses deux parents, même si ses parents n’habitent pas dans la même ville ou le même pays. Il y a quelques exceptions à cela, par exemple si un des parents est agressif ou négligent avec son enfant. Lire l’article 9 de la Convention.

Selon la loi, un enfant a autant besoin de son père que de sa mère. La garde peut donc être confiée à l’un ou l’autre. Le facteur le plus important à considérer pour décider de la garde d’un enfant ou d’un adolescent est l’intérêt de l’enfant. Quand on parle de l’intérêt de l’enfant, on parle de ce qui est considéré comme « le plus avantageux pour l’enfant dans les circonstances » et non pas« ce que l’enfant souhaite le plus » ou « ce que le parent souhaite le plus ». Ce qui est dans l’intérêt de l’enfant, c’est ce qui est le mieux pour son développement personnel. C’est un concept qui peut sembler vague puisque l’intérêt de l’enfant varie toujours d’un enfant à l’autre. Dans le contexte de la garde d’un enfant, les juges prennent en compte les critères suivants pour déterminer l’intérêt de l’enfant : l’âge, la santé et les besoins de l’enfant; quel parent peut le mieux garantir son développement et respecter ses besoins; la compétence et la capacité des parents à s’occuper de l’enfant (le juge pourra analyser, par exemple, la maturité des parents et leur disponibilité – un parent qui travaille le jour et la nuit n’est probablement pas un parent disponible); la continuité et la stabilité du milieu de vie de l’enfant; la capacité de chaque parent à favoriser ou à maintenir les contacts de l’enfant avec l’autre parent; l'opinion de l’enfant. Par exemple, même si un enfant de 15 ans dit vouloir habiter avec sa mère, sa garde sera confiée au père durant la semaine si sa mère est alcoolique et que ce problème l’empêche debien encadrer son fils. En revanche, si un enfant a des problèmes d’apprentissage scolaire et que son père travaille le soir, la garde pourra être confiée à la mère pendant la semaine si celle-ci est plus en mesure d’aider l’enfant avec ses devoirs.

Ce que dit la convention... La Convention relative aux droits de l'enfantdit qu’il faut toujours penser en priorité à l’intérêt de l’enfant quand on prend une décision qui le concerne. Cela veut dire qu’il faut toujours se demander ce qui est le mieux pour l’enfant. Lire l’article 3 de la Convention.

Un enfant a le droit de participer à la décision sur sa garde lorsqu’il est assez âgé pour s’exprimer. Le juge est obligé de l’écouter et de prendre en considération ses préférences. Toutefois, la décision finale doit toujours être prise dans l’intérêt de l’enfant. Si le choix de l’enfant n’est pas dans son intérêt, le juge peut en décider autrement. Par exemple, un enfant peut avoir envie de vivre avec son père plutôt qu’avec sa mère parce que son père est moins sévère que sa mère et qu’il le laisse faire tout ce qu’il veut. Est-ce que cela est dans l’intérêt de l’enfant? Pas nécessairement. Si un parent n’encadre pas son enfant pour ses devoirs, par exemple, l’enfant peut avoir de la difficulté à l’école, ce qui n’est pas dans son intérêt. Il n’y a pas d’âge précis à partir duquel un jeune est assez âgé pour donner son avis. Cela dépend de chaque enfant. Il est clair qu’un jeune enfant de deux ans ne peut pas faire un tel choix : c’est aux adultes ou au juge de décider. Toutefois, le juge prendra en considération le désir exprimé par un enfant d'environ huit ans et plus. Celui d’un enfant de plus de 12 ans sera fortement considéré et pourra même être déterminant, selon les circonstances. À l’âge de 15 ans, on peut donc dire que Daniel est assez âgé pour avoir un impact sur la décision.

Ce que dit la convention... La Convention  relative aux droits de l'enfant est claire : non seulement un enfant peut s’exprimer, mais il doit être écouté. Ce droit est un des principes importants de la Convention et s’appelle le droit de participation de l’enfant. L'objectif de ce droit est de s’assurer que l’enfant ou l’adolescent puisse participer et faire connaître ses opinions le plus possible lorsque des décisions importantes sont prises à son sujet, comme dans le cas de Daniel. Lire l’article 12 de la Convention.

Les traditions ancestrales autochtones sont reconnues et protégées au Canada. Une tradition ancestrale est une coutume ou une activité qui est pratiquée par une communauté autochtone depuis très longtemps. Par exemple, les droits de pêche et de chasse des nations autochtones ont été reconnus comme étant des traditions ancestrales protégées par les lois. Malgré tout, l’héritage culturel n’est pas un facteur déterminant dans le choix de la garde. Le juge pourra toutefois considérer la culture du père de Daniel dans l’analyse du meilleur intérêt de Daniel. Par exemple, imaginons que Daniel fait un voyage de chasse avec ses oncles pendant les vacances scolaires d’automne et qu’il est très fier de cette tradition autochtone ancienne. Le juge pourra essayer de faire en sorte que Daniel soit avec son père pendant cette période de l’année.

Ce que dit la convention... La Convention relative aux droits de l'enfant mentionne qu’un enfant autochtone ou appartenant à une minorité ethnique, religieuse ou linguistique, ne peut pas se faire enlever le droit d’avoir sa propre vie culturelle, de pratiquer sa propre religion ou d’utiliser sa propre langue avec les membres de son même groupe. Les pays se sont donc entendus pour que tous les jeunes autochtones du monde aient la possibilité d’exercer leurs coutumes, leurs valeurs et leurs pratiques traditionnelles avec les membres de leur groupe. Lire l’article 30 de la Convention.